Avant la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, la représentativité des organisations d’employeurs n’avait pas de fondement juridique. Elle était soit reconnue implicitement à l’occasion de l’extension d’une convention ou d’un accord par publication d’un arrêté du ministère du travail au Journal Officiel, soit reconnue expressément par décision du ministre du Travail saisi par l’organisation d’employeurs, après enquête.
Toutefois, il pouvait arriver que la représentativité d’une organisation professionnelle d’employeurs soit contestée par une autre, ou encore qu’une organisation n’ayant pas été conviée aux négociations, souhaite obtenir la reconnaissance de sa représentativité.
En ce cas, le ministère du travail diligentait une enquête en application de l’article L. 2121-2 du code du travail, et se référait la plupart du temps aux critères établis pour la représentativité syndicale, pour apprécier si l’organisation professionnelle d’employeurs était bien représentative.
La représentativité d’une organisation d’employeurs pouvait également être contestée dans le cadre d’un recours pour annulation ou suspension, d’un arrêté du ministre du travail portant extension d’une convention ou d’un accord collectif.
Au total, l’absence d’encadrement de la représentativité patronale constituait un facteur d’insécurité juridique plus que de souplesse pour les organisations professionnelles d’employeurs, mais aussi pour les entreprises et les salariés susceptibles d’entrer dans le champ d’application des conventions et des accords qu’elles négociaient.